精品少妇爆乳无码A∨桃花岛视频_日韩精品岛国∧V无码免费视频_亚洲AⅤ永久无码毛片_亚洲日韩喷潮中文字幕少妇自慰

河南文豐律師事務(wù)所 陳徽 胡珍珍

引言

7月8日，國(guó)令第762號(hào)公布《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（“《私募條例》”），引發(fā)熱議。筆者注意到，遵循一般的立法技術(shù)，《私募條例》在“法律責(zé)任”專章規(guī)定了相關(guān)行政處罰措施，其中相關(guān)處罰設(shè)計(jì)較為巧妙，有望一舉解決私募行業(yè)當(dāng)前存在的諸多痛點(diǎn)。正所謂“無(wú)處罰不監(jiān)管”，我們?cè)噲D從處罰角度處罰，通過(guò)對(duì)處罰措施的分析，反推監(jiān)管重點(diǎn)，供相關(guān)私募機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員參考。

經(jīng)我們梳理，《私募條例》參照了其上位法《證券投資基金法》（“《基金法》”）的處罰措施，但其相較于《基金法》，其同類處罰的檔次較少。例如，對(duì)于機(jī)構(gòu)違法所得部分，少了“沒(méi)有違法所得或者違法所得不足五十萬(wàn)元的，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰款”的檔次；對(duì)于機(jī)構(gòu)的處罰，也沒(méi)有“處五萬(wàn)元以下罰款”的檔次。涉及經(jīng)濟(jì)處罰的多為較重檔次（頂格），某種程度凸顯了法規(guī)制定者“重典治亂”的傾向。如下圖所示：

值得注意的是，《私募條例》將監(jiān)管職權(quán)授予證監(jiān)會(huì)，可以預(yù)見(jiàn)后續(xù)的行政處罰主體應(yīng)是證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)（各證監(jiān)局），而涉及的行政處罰措施分為對(duì)機(jī)構(gòu)和對(duì)個(gè)人兩大類。

其中對(duì)機(jī)構(gòu)的處罰（按照一般理解的由輕到重排列）包括：責(zé)令改正、警告、通報(bào)批評(píng)、沒(méi)收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)（取締），相關(guān)處罰措施可以并處。

對(duì)個(gè)人的處罰包括：責(zé)令改正、警告、通報(bào)批評(píng)、沒(méi)收違法所得、罰款、證券期貨市場(chǎng)禁入，相關(guān)處罰措施可以并處。

因?qū)C(jī)構(gòu)和對(duì)個(gè)人的處罰類型相似，本文重點(diǎn)分析對(duì)機(jī)構(gòu)的處罰。

一、行政處罰措施分析

1、極刑

我們注意到，最嚴(yán)重的處罰（責(zé)令停業(yè)）對(duì)于私募機(jī)構(gòu)而言，又分兩類：

其一是私募管理人“未向投資者充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，并誤導(dǎo)其投資與其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力不匹配的私募基金產(chǎn)品”?？梢?jiàn)投資者風(fēng)險(xiǎn)能力匹配及風(fēng)險(xiǎn)揭示是私募管理人在募集過(guò)程中應(yīng)關(guān)注的核心。對(duì)于私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，是“機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，未恪盡職守、勤勉盡責(zé)”。鑒于當(dāng)前正處于第一輪私募基金投資的集中退出期，我們理解，一旦投資者與私募基金管理人或相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)生訴訟/仲裁案件，且相關(guān)判決/仲裁文書(shū)認(rèn)定因管理人未履行風(fēng)險(xiǎn)揭示、風(fēng)險(xiǎn)匹配程序?qū)е沦r償?shù)?，一旦行政立案，以相關(guān)判決作為依據(jù)，管理人可能面臨被強(qiáng)制取締的嚴(yán)重后果。

其二是私募管理人不符合持續(xù)經(jīng)營(yíng)要求，重點(diǎn)是兩個(gè)要素：①財(cái)務(wù)狀況良好；②相關(guān)主體按規(guī)定持有管理人股權(quán)或財(cái)產(chǎn)份額。

值得注意的是，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)揭示和匹配屬于“斬立決”，而不符合持續(xù)經(jīng)營(yíng)要求則是“拒不改正”則可能導(dǎo)致被責(zé)令停業(yè)。

2、對(duì)于并處罰款金額的理解

我們注意到，部分條款對(duì)于沒(méi)收違法所得后的并處罰金時(shí)，表述為“違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足100萬(wàn)元的，并處10萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款”。我們理解，這是一個(gè)簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)范圍概念，即：所有處罰的下限為10萬(wàn)元。對(duì)于上限，在違法所得在0~20萬(wàn)區(qū)間，可根據(jù)實(shí)際情況在“違法所得1~5倍”區(qū)間選擇（因?yàn)闊o(wú)論如何計(jì)算倍數(shù)，總金額不會(huì)超過(guò)100萬(wàn)元）；在違法所得在20萬(wàn)~100萬(wàn)區(qū)間，限制處罰上限最高倍數(shù)至計(jì)算后總金額不超過(guò)100萬(wàn)元；在違法所得超過(guò)（包含）100萬(wàn)后，適用“違法所得1~5倍，上不封頂。

3、相關(guān)行政處罰對(duì)于私募管理人的影響

需要注意的是，處罰措施中的“責(zé)令改正”，其含義一般為“責(zé)令整頓（含停業(yè)整頓），但不注銷其管理人登記”；“責(zé)令停止私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)”，其含義為“予以取締，注銷其管理人登記”。

一般而言，即便最輕的“責(zé)令改正”，亦屬于行政處罰。

依據(jù)2022年1月中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（“中基協(xié)”）發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)異常機(jī)構(gòu)自律管理相關(guān)事項(xiàng)的通知》，其提出的列入經(jīng)營(yíng)異常機(jī)構(gòu)的7類情形中，包括“被金融監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為不能持續(xù)符合登記備案條件，或被認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)異常，且建議協(xié)會(huì)啟動(dòng)自律處置程序的情形”。據(jù)此，根據(jù)《私募條例》受到處罰的私募機(jī)構(gòu)，大概率被列為異常機(jī)構(gòu)。事實(shí)上，根據(jù)筆者服務(wù)的既往案例，在2016-2018年期間（彼時(shí)中基協(xié)尚未出臺(tái)異常經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)定），存在私募機(jī)構(gòu)被證監(jiān)部門行政處罰的，中基協(xié)要求該私募機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)律所出具《行政處罰整改核查法律意見(jiàn)書(shū)》，要求該意見(jiàn)書(shū)核查內(nèi)容與后續(xù)的私募基金管理人異常經(jīng)營(yíng)專項(xiàng)法律意見(jiàn)書(shū)大體一致。

4、關(guān)于律所、律師等中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員能否成為被處罰主體

本文認(rèn)為，如律所、律師在辦理私募基金管理人登記、異常私募機(jī)構(gòu)整改等法律業(yè)務(wù)過(guò)程中，未盡勤勉義務(wù)、未按規(guī)定核查落實(shí)甚至與相關(guān)主體串通的，有概率成為被處罰主體。

例如，依據(jù)《私募條例》第十二條規(guī)定，“私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人、合伙人不得有下列行為：（一）虛假出資、抽逃出資、委托他人或者接受他人委托出資；……“對(duì)此，《私募條例》第四十五條規(guī)定，”私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人、合伙人違反本條例第十二條規(guī)定的，……對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告或者通報(bào)批評(píng)，并處3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。“則如私募管理人在登記時(shí)即存在虛假出資、委托他人或接受他人出資行為，律師未核實(shí)甚至串通出具虛假登記法律意見(jiàn)書(shū)的，是否被認(rèn)定為”其他直接責(zé)任人員“就值得探討。

又如，《私募條例》第五十二條規(guī)定，“違反本條例第二十六條規(guī)定，私募基金管理人未聘用具有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷的高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)投資管理、風(fēng)險(xiǎn)控制、合規(guī)等工作，……對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告或者通報(bào)批評(píng)，并處3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款?！叭缢侥脊芾砣嗽诘怯浕蜃兏怯洉r(shí)即虛假報(bào)送資料，律師未核實(shí)甚至串通出具虛假登記法律意見(jiàn)書(shū)的，是否被認(rèn)定為”其他直接責(zé)任人員“亦值得探討。

二、《私募條例》處罰價(jià)值分析

1、對(duì)于推動(dòng)私募基金管理人解決投資糾紛、保護(hù)投資者的價(jià)值

《私募條例》第四十四條規(guī)定，“未依照本條例第十條規(guī)定履行登記手續(xù)，使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行投資活動(dòng)的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處……”這涉及一個(gè)問(wèn)題：如管理人完成登記后，因經(jīng)營(yíng)異常等原因被注銷登記，原在管基金及及基金管理事項(xiàng)未清理的，是否適用本條規(guī)定認(rèn)定為“未履行登記手續(xù)”？

實(shí)踐中在私募管理人被注銷登記后，如存在在管基金的，因涉及管理費(fèi)、投資收益等利益問(wèn)題，管理人拒不配合辦理基金GP變更、繼續(xù)使用原機(jī)構(gòu)名稱、基金名稱的情形并不少見(jiàn)，且因管理人被注銷登記后身份認(rèn)定發(fā)生變化，之前無(wú)論是證監(jiān)部門還是中基協(xié)均缺乏有效處置引導(dǎo)手段，只能通過(guò)投資者訴訟解決。本條規(guī)定如可適用，則可以罰促改，有效推動(dòng)管理人處理被注銷登記后的遺留問(wèn)題。

2、對(duì)于抑制明股實(shí)債及地方政府隱性債務(wù)擴(kuò)張的價(jià)值

私募條例第五十一條規(guī)定，“違反本條例第二十四條第二款規(guī)定，將私募基金財(cái)產(chǎn)用于經(jīng)營(yíng)或者變相經(jīng)營(yíng)資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)，或者要求地方人民政府承諾回購(gòu)本金的，責(zé)令改正，給予警告或者通報(bào)批評(píng)，沒(méi)收違法所得，并處10萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告或者通報(bào)批評(píng)，并處3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。”

毋庸諱言，部分私募管理人尤其是具備國(guó)資背景的私募機(jī)構(gòu)，因投資能力、風(fēng)險(xiǎn)偏好等因素，通過(guò)設(shè)置擔(dān)保等“風(fēng)控措施”、設(shè)置不合理或無(wú)法實(shí)現(xiàn)的“退出條件”變相開(kāi)展借貸業(yè)務(wù)，要求地方政府承諾回購(gòu)本金。此外，部分地方平臺(tái)機(jī)構(gòu)控制的私募機(jī)構(gòu)亦通過(guò)政府承諾回購(gòu)本金方式擴(kuò)大政府隱性債務(wù)。

本條的意義，一方面是遏制私募基金管理人動(dòng)輒要求地方政府回購(gòu)基金份額的沖動(dòng)，禁止明股實(shí)債，讓基金回歸市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)、價(jià)值投資的應(yīng)有之義；另一方面是堵塞地方政府通過(guò)私募基金投資舉債、擴(kuò)大隱性債務(wù)的路徑，防止私募基金管理人尤其是地方政府平臺(tái)實(shí)際控制的國(guó)資背景的私募基金管理人淪為政府舉債的工具。